国内最重罚金案——被判罚金110亿的徐翔做了什么
2017年1月23日，青岛市中级人民法院对徐翔案做出一审判决：被告人徐翔以操纵证券市场罪被判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金110亿元，同时要没收违法所得。判决后，徐翔表示不上诉，现判决已经生效。至此，徐翔案尘埃落定。
根据公诉机关的指控：2010年至2015年，徐翔单独或与王巍、竺勇（另外两名被告）共同与13家上市公司董事长、实际控制人合谋，按照徐翔等人的要求，由上市公司发布"高送转"方案、利用释放公司业绩、引入热点题材等利好信息的披露时机和内容，再由徐翔、王巍、竺勇利用合谋形成的信息优势，通过“泽熙系”证券账户、个人证券账户择机进行相关股票的连续买卖，共同操纵上市公司股票交易价格和交易量。
我国《刑法》一百八十二条共规定了三种操纵证券市场的行为方式，分别是“连续买卖”、“通谋买卖”、“自买自卖”。从公诉机关指控的内容来看，徐翔的行为触犯了我国《刑法》第一百八十二条第一款之规定，即以连续买卖的形式操纵证券市场。根据《刑法》第一百八十二条规定：单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
一、连续买卖如何认定
连续买卖是指行为人为影响股票、期货交易价格和交易量，利用资金或者信息优势，单独或共同在短时间内多次大量买入或者卖出某种证券或者期货合约，扰乱市场行情，造成该证券或者期货交易频繁的假象，从而诱使其他投资者继续跟进的行为。实践中认定连续买卖主要涉及到两个问题：一是买卖的次数，即多少次才构成连续，二是多次买卖间隔的时间。
1.关于买卖次数
我国法律并未对此做出明确规定，但一般认为，连续买卖应指两次以上同方向的买进成交或者卖出成交行为。需要注意的是，这里对买进卖出的价格没有要求，即行为人以市价买进和以市价卖出均可构成“连续买卖”，关键看是否影响了证券、期货的交易数量和交易价格。
2.关于买卖间隔的时间
根据字面含义理解，“连续”的时间间隔不宜过长，否则不构成连续。认定“连续”的标准一般指一个交易日内的连续买卖或者数个交易日内的连续买卖。实际上，行为人为了达到制造行情波动，影响交易价格的目的，不会只进行两次买卖，数次买卖间隔的时间也不会过长。实践当中，单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量30%以上，且在该证券连续20交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量30%以上，或者单独或者合谋，持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量50%以上，且在该期货合约连续20个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计达到该期货合约同期总成交量30%以上的，即可被认为是连续买卖。
二、操纵证券市场罪的主观方面如何认定
认定本罪的主观故意要求行为人具备认识因素和意志因素。本罪主观上只能由直接故意构成，即行为人明知道自己的行为会危害到证券、期货市场的管理秩序，仍然希望并积极追求这一结果的发生。实践中，一般通过以客观行为推定的方式认定行为人主观上是否明知，但该方法有其自身的缺陷，加上本罪具有一定的特殊性，认定起来较为困难。证券市场本身具有不可预测性，受政策，汇率等因素的影响，证券、期货的交易价格并无规律可循，即便是在完全公开、公平、公正的环境中，其价格走势也只能是一个模糊的、大概的走向。如果加上人为因素，则情况将变得更为复杂，因此，通过客观推定的主观的认定方式判断行为人的主观心态较为困难。
笔者认为，认定该罪行为人主观上是否明知需要达到两点：
第一，在认识因素上，行为人知道自己在实施的行为属于操纵证券、期货市场的行为，即只要行为人认识到自己的行为有社会危害性即可，认识的内容不必明确、具体，不要求行为人知道自己在实施的是“连续买卖”、“同谋买卖”、“自买自卖”等。
第二，在意志因素上，行为人希望通过自己的行为获取不正当利益或者转嫁风险。这里要注意明确区分行为人想追求的是投资的合法利益还是通过扰乱市场秩序得来的非法利益。如果行为人实施了“连续买卖”、“同谋买卖”、“自买自卖”等行为，便可认定其主观故意。
本罪是目的犯，犯罪目的是其必备要件。不正当利益是指行为人通过操纵证券、期货市场获取的不应有的利益；转嫁风险是指行为人将自己在交易市场中可能遭受的损失通过非法手段转嫁给别人。
通过上述表格可以看出，我国《刑法》对操纵证券、期货市场罪的主观方面做出过修改。由开始的明确要求行为人为获取不正当利益或者转嫁风险改为只要实施操纵证券、期货市场的行为即可构成本罪。有学者认为，上述改变意味着本罪的成立不要求行为人为获取不当利益或者转嫁风险。笔者认为这种观点值得商榷，本罪侵犯的是双重客体，即证券、期货市场的交易秩序和投资者合法权益，犯罪目的是否实际实现不影响本罪的构成，最终是否获取正当利益或者转嫁风险可以作为量刑时的参考因素。
据媒体报道显示，徐翔的个人资产已经远不能支付巨额罚金。资本市场的快钱吸引了无数想投机取巧的人，徐翔案虽然落幕了，但笔者相信，这只是冰山一角。
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作者简介
王小兵，毕业于郑州大学法学院，现为厚启律师事务所专职律师，商事犯罪研究中心副主任，金融犯罪研究组组长。
执业以来专注刑事辩护与刑事法律风险防范，曾参与办理各类案件近百件，有丰富的刑事辩护经验。
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